Caso 7° settimana

La compagine sociale della società Alfa spa, quotata in un mercato regolamentato, è così composta:
Tizio: 20%
Caio: 10%
Sempronio: 30%
Piccoli azionisti: 40%

Tizio e Caio sono legati da un sindacato di voto segreto, non dichiarato né alla società, né alla consob, né all'assemblea.
In occasione dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio, in prima convocazione e con i quorum legali di cui all'art. 2368, sono presenti Tizio, Caio e Sempronio, nonché piccoli azionisti per un totale del 70% del capitale sociale.

Il bilancio viene approvato con il voto favorevole di Tizio, Caio e Sempronio e contrario dei piccoli azionisti. Questi, successivamente, riunitisi, impugnano la delibera per violazione dell'art. 2341 ter, comma 2°, cod. civ.

Assunte le vesti del consulente di Sempronio, vi viene chiesto un parere circa il possibile esito della controversia.

Caso 6° settimana

La società Alfa emette due categorie di azioni: Azioni di classe A ed Azioni di classe B, rispettivamente sottoscritte, quelle di classe A, dal socio Tizio e quelle di classe B dal socio Caio.
Le azioni di classe A hanno il pieno diritto di voto, le azioni di classe B sono prive del diritto di voto, ma hanno diritto ad ottenere a titolo di utile una cedola annuale pari al 3% del valore nominale dell'azione.

Tizio e Caio intendono sottoscrivere altresì un patto parasociale in forza del quale anche in caso di perdite da parte di Alfa, e dunque di assenza di utili, Tizio si impegna a garantire a Caio il medesimo rendimento che gli sarebbe stato dovuto a titolo di utile.

E' lecito il patto sopra descritto, considerato che la giurisprudenza ritiene applicabile alle società per azioni il divieto di patto leonino di cui all'art. 2265 cod. civ.?

Caso 5° settimana

Tizio e Caio costituiscono una spa denominata "Alfa spa" con capitale pari ad € 200.000, sottoscrivendo ciascuno titoli azionari di un valore nominale pari ad € 100.000, da liberare in danaro.
Tizio procede al versamento della totalità dei conferimenti promessi; Caio invece procede alla liberazione nella misura pari al 25%, e resta debitore della restante somma di € 75.000.

Successivamente, Caio stipula un contratto di consulenza biennale con Alfa per un corrispettivo pari ad € 75.000 annuali.

La società vi richiede un parere circa la possibilità di compensare, ai sensi dell'art. 1243 cod. civ., il credito del socio relativo al pagamento del corrispettivo pattuito con il suo debito a titolo di conferimento.

riferimenti: art. 2342, comma 5°; art. 2343; art. 2343 bis; art. 1344 (??)

Casi 2° settimana

I casi sono due, uno per ogni studente volontario. Per ogni chiarimento potete postare qui di seguito oppure inviarmi una mail. Le modalità espositive sono libere; un suggerimento di scaletta potrebbe essere:

- breve esposizione caso e domande dell'attore

- possibile replica convenuto (se ipotizzabile)

- fondamento normativo della decisione e soluzione.

Caso 1°

La società Alfa è titolare del marchio registrato “Net4Fax” in relazione al settore delle telecomunicazioni.

La società Beta, successivamente alla registrazione del marchio di Alfa, fa uso della denominazione “NetFax” per contraddistinguere il proprio servizio di fax offerto tramite la rete internet.

Alfa conviene in giudizio Beta e richiede, ai sensi dell’art. 124 cod. proprietà industriale, l’accertamento della violazione del proprio diritto al marchio e l’inibizione a Beta dell’uso del marchio “NetFax”.

Chiarisca lo studente quale potrebbe essere la soluzione fornita dal giudice, sulla base del quadro normativo e – eventualmente – della situazione di fatto riscontrabile nel mercato.

cfr. art. 12 Cod. proprietà industriale e, per la situazione di fatto, google è sempre utile.

Caso 2°

La società Alfa opera nel settore della compravendita immobiliare ed è titolare del marchio non registrato “TuttoCompreso”, di cui fa uso per promuovere i propri servizi.

Il sig. Rossi, studente universitario, registra il nome a dominio www.tuttocompreso.it, e vi pubblica un sito internet che opera sostanzialmente come una bacheca gratuita di annunci per studenti in cerca di alloggio.

La società Alfa richiede giudizialmente l’accertamento della violazione dei propri diritti (art. 2598, n. 1, cod. civ.) e l’inibizione al sig. Rossi all’utilizzo del nome a dominio indicato, in quanto operante nel medesimo settore merceologico.

- Chiarisca lo studente se la domanda di Alfa è fondata, accoglibile e quali potrebbero essere le eccezioni di Rossi idonee a determinarne il rigetto.

caso 1° settimana

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DI APPELLO DI TORINO

I sezione civile

riunito in camera di consiglio in persona di:

Dott. Enzo Troiano Presidente

Dott. Massimo Macchia Consigliere

Dott. Adriano Patti Consigliere rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta al n° 549 del Ruolo Generale per gli affari contenziosi dell’anno 2007 e posta in deliberazione ai sensi dell’art. 352 c.p.c. promossa da:

V. C., residente in Ghiffa (VB), in proprio e quale legale rappresentante della MASSERIA PUGLIESE S.r.l. in liquidazione, con sede in Verbania, elettivamente domiciliato in via Peyron 1, presso lo studio dell’Avv. Luigi Landini, che lo rappresenta e difende insieme con l’Avv. Alberto Beer del foro di Verbania per mandato in atti;

APPELLANTE

CONTRO:

CASTELLANZA FORMAGGI S.p.a., in persona del legale rappresentante, con sede in Busto Arsizio (VA), elettivamente domiciliata in Torino, via Sagliano Micca 4,

presso lo studio dell’Avv. Vincenzo Fanelli, che la rappresenta e difende insieme con l’Avv. Miriam Arabini del foro di Busto Arsizio per mandato in atti;

APPELLATA

FALLIMENTO MASSERIA PUGLIESE S.r.l. in liquidazione, in persona del Curatore, con studio in Verbania;

APPELLATO CONTUMACE

Conclusioni delle parti

Per l’appellante:

“Voglia codesta Ill.ma Corte d’Appello adita, reiectis contrariis,

dichiarare nulla, illegittima o inefficace e pertanto revocare la sentenza dichiarativa di fallimento contro la Masseria Pugliese S.r.l. di V. C. e M. Bruno. n. 4/07 del Tribunale di Verbania, datata 15 febbraio 2007 e pubblicata il 24 febbraio 2007, in quanto nulla ed emessa in violazione del disposto di cui all’art. 1 l.f., in ordine alla assoggettabilità alla disciplina fallimentare.

Con vittoria di spese, competenze ed onorari di giudizio.”

Per Castellanza Formaggi s.p.a.:

“Voglia codesta Ill.ma Corte d’Appello adita, reiectis contrariis,

rigettare il ricorso avverso la sentenza dichiarativa di fallimento n. 4/07 pubblicata il 24 febbraio 2007 pubblicata il 24 febbraio 2007, pertanto confermandola.

Con vittoria di spese, competenze ed onorari di giudizio.”

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato il 5 aprile 2007, Masseria Pugliese S.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante, premesso di essere stata dichiarata fallita, su ricorso (presentato il 6 dicembre 2006) della creditrice istante Castellanza Formaggi s.p.a., in persona del legale rappresentante, dal Tribunale di Verbania con sentenza pubblicata il 24 febbraio 2007, proponeva appello, ai sensi del novellato (con il d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5) art. 18 l. fall., avverso la predetta sentenza, davanti a questa Corte nei confronti della curatela fallimentare e della creditrice istante, chiedendone, sulla base di due motivi di gravame, la riforma, con la revoca del fallimento dichiarato.

Nella resistenza, con argomentata confutazione dei vari mezzi, di Castellana Formaggi S.p.a., in persona del legale rappresentante, che concludeva per la reiezione dell’appello avversario e la contumacia invece del Fallimento appellato, dopo la relazione, all’odierna udienza, del consigliere incaricato e la discussione dei difensori delle parti costituite, la Corte decideva la causa, sulle precisate conclusioni in epigrafe trascritte, dando lettura del dispositivo in pubblica udienza (riservandone la motivazione nei quindici giorni successivi).

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di gravame, Masseria Pugliese S.r.l. in liquidazione si duole, in persona del legale rappresentante, che il tribunale abbia erroneamente applicato l’art. 1, secondo comma l. fall., ravvisando, pure in assenza, sulla base della nota della Guardia di Finanza del 22 dicembre 2006 e della documentazione in atti, dei requisiti dimensionali stabiliti dalla novellata disposizione (conseguimento di ricavi lordi, calcolati sulla base dell’ultimo triennio, per un ammontare complessivo annuo superiore a € 200.000,00; investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a € 300.000,00), la ricorrenza del requisito soggettivo di fallibilità, in esito alla ritenuta perdurante vigenza, anche ai fini individuativi dell’area di fallibilità, dell’art. 2083 c.c., escluso nell’integrazione dei suoi requisiti di piccola imprenditorialità in capo all’odierna appellante, in particolare per la forma (società di capitali) e per l’oggetto (vendita all’ingrosso di generi alimentari) dell’attività di impresa esercitata: dovendosi, infatti, correttamente negare ogni residuo spazio di vigenza, per una valutazione qualitativa (in funzione integrativo-sostitutiva), quale quella espressa dall’art. 2083 c.c., a fronte della chiara scelta legislativa di un apprezzamento delle dimensioni dell’impresa, ai fini concorsuali, esclusivamente quantitativo.

Eccepisce Castellana Formaggi S.p.a. l’infondatezza del mezzo, per la corretta argomentazione del tribunale, a fondamento del fallimento dichiarato, in esito ad un’esatta interpretazione dell’art. 2083 c.c., così come applicato nella giurisprudenza (ampiamente richiamata) consolidatasi nella vigenza della legge fallimentare anteriore alla riforma.

Con il secondo motivo di gravame, Masseria Pugliese S.r.l. in liquidazione deduce l’erronea applicazione dell’art. 1, secondo comma l. fall., sotto il subordinato profilo dell’indebita considerazione, ai fini della valutazione di preminenza del capitale investito sul lavoro (in particolare, personale dei soci) impiegato nell’attività di impresa svolta, nell’ottica interpretativa dell’art. 2083 c.c., di parametri reddituali riferiti all’intero periodo (e non soltanto all’ultimo triennio).

In ordine al primo motivo di gravame, relativo a violazione dell’art. 1, secondo comma l. fall. (nel testo sostituito dall’art. 1 d. lg. 9 gennaio 2006, n. 5, in vigore dal 16 luglio 2006), per la ritenuta applicazione dell’art. 2083 c.c., la Corte osserva, in via di premessa, come non sia in contestazione tra le parti (e, d’altronde, effettivamente risultando, per diretta verifica anche di questo giudicante della documentazione versata in atti), l’insussistenza dei sopra richiamati requisiti soggettivi, prescritti dalle lettere a), b) della disposizione in esame.

Ciò posto in linea di fatto, occorre rilevare come il novellato art. 1 l. fall., nel ribadire, al primo comma, la soggezione alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo (abrogata l’amministrazione controllata dall’art. 147 d. lg. 5/2006) degli imprenditori esercenti un’attività commerciale, con esclusione degli enti pubblici e de”i piccoli imprenditori”, abbia chiaramente indicato come “ai fini del primo comma, non sono piccoli imprenditori” coloro che esercitino un’attività commerciale, in forma individuale o collettiva, caratterizzata, anche in via alternativa, dai suddetti requisiti dimensionali.

Pur nella corretta rilevazione, da parte di attenta dottrina, del difetto di coordinamento della locuzione con gli artt. 2221 (secondo cui sono soggetti alle procedure concorsuali “gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale … esclusi i piccoli imprenditori”) e 2083 c.c. (secondo cui tali sono, oltre che i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani ed i piccoli commercianti, “coloro che esercitano un’‘attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”), per l’assoggettabilità a fallimento, nel superamento dei parametri indicati dalla novella legislativa, anche di soggetti pur rientranti nella qualificazione codicistica di piccolo imprenditore, come pure dell’equivoca formulazione dell’esenzione concorsuale (“non sono …”), pare a questa Corte che la volontà del legislatore al proposito sia sufficientemente chiara e come tale debba essere applicata dall’interprete.

Come da subito e perspicuamente osservato, non può, infatti, sfuggire la ben diversa nettezza di affermazione del legislatore del 2006 (“non sono” piccoli imprenditori), in sé autosufficiente e senza rimandi ad altre nozioni, rispetto al legislatore del 1942 (“sono considerati” piccoli imprenditori), che invece lasciava un diverso spazio, sul piano definitorio, seppure ai fini concorsuali, ad assimilazioni richiamanti una più generale nozione di piccolo imprenditore, appunto contenuta nell’art. 2083 c.c.

Ancora sul piano della chiarezza, neppure può essere sottaciuta l’inequivoca limitazione, all’esordio del secondo comma, dei “non piccoli imprenditori”, così come individuati alle lettere a), b) dello stesso comma, “ai fini del primo comma” e pertanto ai soli fini della soggezione alle procedure concorsuali (andandone esenti i piccoli):

ciò che peraltro non deve destare, ad avviso di questa Corte, particolari preoccupazioni di incoerenza rispetto ad una pretesa nozione unitaria nell’ordinamento (neppure concorsuale, per la ragione detta) di piccolo imprenditore, così inducendo la conclusione della nuova individuazione, non già di una nozione fallimentare di imprenditore piccolo, quanto piuttosto di una presunzione legale di impresa media o comunque non piccola ai fini fallimentari o addirittura di piccolo imprenditore in via di eccezione (così: Trib. Firenze 31 gennaio 2007, in Fall., 2007, 591 s.m.).

E’ da sempre ben nota, infatti, la difficoltà di una definizione unitaria nel nostro ordinamento di piccolo imprenditore o di piccola impresa, che, secondo il disorganico quadro legislativo “di settore” esistente, coinvolge realtà imprenditoriali tra loro sommamente distanti, da organismi produttivi minimi (riconducibili al tradizionale dettato dell’art. 2083 c.c.) a modelli imprenditoriali più complessi per struttura organizzativa e dimensioni, come in particolare emergente dai criteri di individuazione delle piccole e medie imprese, in termini dimensionali, occupazionali e di investimento del d.m. 18 marzo 1997, di aggiornamento del precedente d.m. 22 marzo 1994, in attuazione del d.l. 20 maggio 1993, n. 142, previsti dal legislatore nazionale, sia pure ai fini dell’adeguamento alla disciplina comunitaria per l’accesso alle agevolazioni previste per tali imprese appunto.

Pare allora in contrasto con il dato effettivo di realtà continuare ad inseguire un presunto modello qualitativo di piccolo imprenditore (la cui univocità peraltro neppure è mai stata attinta, come attestato dal travagliato dibattito interpretativo, in ordine alla incertezza definitoria della nozione contenuta nell’art. 2083 c.c., in riferimento all’individuazione del bilanciamento dei parametri di capitale e di lavoro, alla distinzione, anche a tali fini, tra imprenditore individuale e collettivo, nonché al rapporto con l’impresa artigiana), una volta che il legislatore si sia espresso con (sufficiente) chiarezza, nel senso di un’opzione quantitativa.

Una tale scelta, liberata da sempre problematici (e spesso ambigui) accertamenti di natura qualitativa, appare, innanzi tutto, coerente con il criterio direttivo della legge delega di “semplificare la disciplina attraverso l’estensione dei soggetti esonerati dall’applicabilità dell’istituto” fallimentare (art. 1, sesto comma, lett. a, p.to 1 l. 14 maggio 2005, n. 80), cui risponde anche l’espresso riferimento ad ogni forma di imprenditorialità, individuale e collettiva, all’evidente scopo di superare ogni controversa interpretazione, in ordine all’inclusione o meno delle società commerciali nel novero della categoria del piccolo imprenditore.

In ordine poi alla portata dell’intervento normativo, neppure appare dubbio l’intendimento di una ridefinizione dell’ambito soggettivo di applicazione dell’istituto fallimentare, come ben chiarisce la relazione di accompagnamento all’art. 1 del d.l. 5/2006, che illustra poi come “l’ampliamento dei soggetti esonerati” sia “stato inteso in senso quantitativo e non meramente qualitativo”: così ponendosi, al di là della concreta individuazione di criteri e di parametri, in continuità con quell’indirizzo riformatore configurante il piccolo imprenditore sulla base di indici oggettivamente misurabili, con criteri, volta a volta, fondati: “sul totale dell’attivo patrimoniale, sul totale dei ricavi e sul numero dei dipendenti e tenendo conto di parametri ponderati in funzione del prodotto interno lordo di ciascuna Regione” (artt. 4, primo comma, lett. b e 5, primo comma, lett. b dello schema di disegno di legge delega approvato dalla maggioranza della commissione ministeriale istituita con d.m. 28 novembre 2001); sulla realizzazione, nei tre anni precedenti l’apertura della procedura, di un importo di ricavi (inizialmente indicato in € 250.000), periodicamente aggiornabile (art. 2, lett. e dello schema di disegno di legge della commissione ministeriale istituita con d.m. 27 febbraio 2004); sull’entità di investimento di capitale (inizialmente indicato in € 100.000) negli ultimi cinque anni, periodicamente rivalutabile secondo gli indici Istat (art. 1 del disegno di legge n. 5736, Camera dei deputati, XIV Legislatura, cd. “maxiemendamento”).

Come ben si comprende, tutti i suddetti parametri sono il frutto dell’adozione “quale unico criterio” di individuazione del piccolo imprenditore, ai fini dell’applicazione della disciplina concorsuale, di “quello quantitativo” (come, in particolare affermato nella relazione di accompagnamento al suddetto “maxiemendamento”): ed in tale solco si è posto appunto il legislatore del 2006.

Appare allora ineludibile a questa Corte, secondo il tenore letterale della disposizione letto alla luce della volontà del legislatore, come sopra criticamente esaminata, che, ai fini dell’attuale individuazione degli imprenditori soggetti alle procedure concorsuali, debba farsi esclusivo riferimento ai criteri dimensionali prescritti dal novellato art. 1, secondo comma l. fall., senza alcun residuo spazio applicativo per l’art. 2083 c.c. (in tale senso, tra le prime interpretazioni edite, pure: Trib. Catania 28 novembre 2006, decr., in Fall., 2007, 558; Trib. Mantova 1 febbraio 2007, ivi, 2007, 591).

Alla luce delle superiori argomentazioni, pare evidente che il Tribunale di Verbania abbia disatteso i suddetti canoni interpretativi, erroneamente ravvisando la vigenza dei criteri (nel verificato difetto di quelli dell’art. 1, secondo comma l. fall.) previsti dall’art. 2083 c.c. (non ricorrenti in capo alla Masseria Pugliese S.r.l. in liquidazione, anche tenuto conto della sua forma organizzativa e dell’oggetto della sua attività, per la preminenza in essa del capitale investito sul lavoro impiegato, con particolare riferimento all’entità dei ricavi conseguiti durante tutto il periodo di operatività), per tale via ermeneutica pervenendo alla sua dichiarazione di fallimento: sicchè essa, in accoglimento del mezzo esaminato (con assorbimento del secondo subordinato), deve essere revocata.

La novità della questione interpretativa costituisce, infine, giustificato motivo per la compensazione integrale tra le parti delle spese del presente grado.

P.Q.M.

La Corte d’Appello

V° l’art. 18 l. fall.,

in accoglimento dell’appello proposto da V. C., in proprio e in qualità di legale rappresentante della Masseria Pugliese S.r.l. in liquidazione, avverso la sentenza dichiarativa del fallimento della società anzidetta,

revoca

il fallimento dichiarato dal Tribunale di Verbania con sentenza n. 4 del 15 – 24 febbraio 2007;

dichiara

interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio;

fissa

il termine di quindici giorni per il deposito della motivazione.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del 15 giugno 2007

Il Presidente

Il Consigliere Est. (Dott. Enzo Troiano)

(Dott. Adriano Patti)

Pubblicata il 22 giugno 2007

L'amministrazione straordinaria della grandi imprese in crisi

5. L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (D.LGS. n. 270/1999 e D.L. n. 347/2003)

5.1. Nozione. – Si tratta di una procedura che si applica ad imprese e a gruppi di imprese di grandi dimensioni aventi i requisiti di cui all’art. 2 D.LGS. n. 270/1999 ed all’art. 1 D.L. n. 347/2003 e che ha come finalità il mantenimento della continuità dell’attività dell’impresa in dissesto e la tutela dei residui valori tecnici, commerciali, produttivi ed occupazionali (negli ultimi anni a tale procedura sono stati ammessi, tra gli altri, il Gruppo Parmalat e la compagnia aerea Volare spa).

5.2. Presupposti. – L’istituto si applica alle imprese commerciali non soggette a l.c.a. che abbiano congiuntamente i seguenti requisiti:

a) almeno 200 lavoratori subordinati nell’ultimo anno;

b) ammontare dei debiti non inferiore a 2/3 sia del totale dell’attivo dello stato patrimoniale sia dei ricavi delle vendite e prestazioni dell’ultimo esercizio;

c) sussistenza di effettive prospettive di recupero dell’equilibrio economico-finanziario.

5.3. Procedura. – Ha carattere giudiziario e si articola in più fasi:

a) istanza da parte dell’imprenditore;

b) verifica dei requisti ed accertamento dello stato di insolvenza da parte del tribunale fallimentare;

c) emissione della sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza da parte del tribunale fallimentare; con tale provvedimento il tribunale nomina altresì il giudice delegato ed il commissario giudiziale e provvede in ordine alla gestione dell’impresa, lasciandola all’imprenditore overo affidandola al commissario;

d) il commissario analizza la situazione aziendale, redige una relazione sulla medesima e sulle cause del dissesto e si pronuncia sulla sussistenza di un’effettiva possibilità di recupero dell’impresa;

e) in una seconda fase il tribunale fallimentare valuta se sussistono possibilità di recupero e in caso positivo dichiara l’apertura della procedura; in caso contrario dichiara il fallimento dell’impresa.

Se l’impresa è ammessa alla procedura, il commissario giudiziale deve perseguire il risultato di riportare l’impresa in una situazione di equlibrio economico optando per una delle seguenti alternative (art. 27 D.LGS. 270/1999):

- cessione degli assets aziendali sulla base di un programma di prosecuzione della gestione annuale;

- ristrutturazione economica dell’impresa sulla base di un programma di risanamento biennale.

A seconda del caso concreto, la procedura può pertanto incanalarsi verso due strade e finalità alternative:

a) liquidatoria, finalizzata prevalentemente alla soddisfazione dei creditori;

b) conservativa, finalizzata prevalentemente alla ristrutturazione aziendale ed al ritorno in bonis dell’impresa.

La liquidazione coatta amministrativa

4. La liquidazione coatta amministrativa (l.c.a) (artt. 194-215 L.F. e varie leggi speciali).

4.1. Nozione. – Si tratta di una procedura speciale a cui sono soggette particolari categorie di imprese operanti in settori che coinvolgono interessi pubblicistici e il cui dissesto ha notevoli ripercussioni di portata generale.

A titolo esemplificativo, sono assoggettate a liquidazione coatta amministrativa:

a) le imprese assicurative;

b) le società cooperative;

c) le imprese bancarie;

d) le società fiduciarie e di revisione;

e) le società di intermediazione mobiliare e le imprese di investimento.

La l.c.a., che ha finalità liquidatoria, comporta la sostituzione di un ufficio pubblico (di natura amministrativa e non giudiziario) all’imprenditore nel potere gestorio al fine della liquidazione dell’impresa.

4.2. Rapporti col fallimento. – Regola generale è che le imprese soggette a l.c.a. sono escluse dalla soggezione a fallimento. Vi sono tuttavia imprese (tra cui le società cooperative) che sono soggette ad entrambe le procedure concorsuali secondo un principio di prevenzione (cfr. art. 2545-terdecies cod. civ.).

4.3. I presupposti. – Caratteristica della l.c.a. è la molteplicità dei presupposti che possono darvi luogo; schematicamente:

a) insolvenza;

b) irregolarità nella gestione e/o nel funzionamento dell’impresa;

c) motivi di pubblico interesse che, a giudizio degli organi governativi, suggeriscono la soppressione dell’impresa.

4.4. La procedura. – La procedura di l.c.a. è caratterizzata dall’intervento sia del tribunale fallimentare sia dell’autorità amministrativa secondo il seguente schema.

Sono di competenza dell’autorità amministrativa:

a) il provvedimento (decreto pubblicato nella Gazzetta Ufficiale) di messa in liquidazione e di nomina del commissario liquidatore;

b) la gestione e la liquidazione dell’impresa, che sono affidate al commissario sotto la vigilanza dell’autorità amministrativa.

Spettano invece al Tribunale Fallimentare:

c) l’accertamento dello stato di insolvenza (che può essere anteriore o successivo al decreto di l.c.a.);

d) la decisione sulle impugnazioni relative allo stato passivo e sull’eventuale concordato (v. art. 214 L.F.).

il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione

3. Il concordato preventivo (artt. 160-186 L.F.)

3.1. Nozione. – Il concordato preventivo è uno strumento che la legge fallimentare offre all’imprenditore per evitare il fallimento ed i connessi effetti negativi (cessazione dell’attività di impresa; spossessamento dei beni; effetti personali, etc…).

Elemento essenziale del concordato (da cui mutua il nome) è l’accordo fra imprenditore e creditori circa le modalità con cui i secondi dovranno essere soddisfatti.

3.2. Condizioni per l’ammissione alla procedura. – La procedura in esame è ammissibile solo su istanza dell’imprenditore al tribunale fallimentare e ove ricorrano alcuni presupposti oggettivi e soggettivi (at. 160 L.F.).

a) Presupposti soggettivi:

- qualità di imprenditore commerciale non piccolo;

- sussistenza dello stato di crisi dell’imprenditore: non necessariamente insolvenza; può trattarsi anche di un’ipotesi di difficoltà finanziaria e/o crisi di liquidità temporanea e non irreversibile; il legislatore consente quindi anche all’imprenditore che si trovi in mera difficoltà, ancorché non sia insolvente, di avviare un processo giudiziale di risanamento.

b) Sotto il profilo oggettivo è necessario che l’imprenditore proponga ai creditori un piano di risanamento della propria esposizione debitoria alternativamente attraverso:

- la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni straordinarie, compresa anche l’attribuzione ai creditori di azioni, obbligazioni convertibili, strumenti finanziari o titoli di debito;

- l’attribuzione delle attività dell’imprenditore che formula la proposta di concordato ad un assuntore (che può essere alternativamente: uno o più creditori; un terzo; una società partecipata da uno o più creditori); tale piano di risanamento prevede in sostanza che l’imprenditore in crisi ceda la propria azienda o un ramo di essa all’assuntore (una sorta di “garante” della procedura), il quale dovrebbe curarne l’efficiente gestione e pagare i creditori con gli utili derivanti dalla gestione. In alternativa, l’art. 160 n. 2 L.F. prevede che la funzione di assuntore del concordato possa essere ricoperta da una società costituita ad hoc nel corso della procedura.

Si deve comunque rilevare che le previsioni legislative sono alquanto generiche e incomplete; saranno quindi l’autonomia privata e la prassi (aziendale e giurisprudenziale) a tipizzare i contenuti dei piani di risanamento.

3.4. Gli effetti dell’ammissione al concordato. – Una delle differenze più significative tra concordato e fallimento (e che rendono la procedura in esame senz’altro più appetibile rispetto al fallimento) e che l’imprenditore conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa, sebbene sotto la vigilanza del commissario giudiziale (art. 167, primo comma, L.F.).

Per il compimento di atti di particolare rilievo (stipula di mutui; transazioni; vendita di immobili; concessioni di pegno e ipoteche; rilascio di fideiussioni; rinunzie alle liti; atti di ricognizione di diritti di terzi; cancellazione di ipoteche; restituzione di pegni; accettazioni di eredità e donazioni) è peraltro prevista l’autorizzazione scritta del gudice delegato, pena l’inefficacia dei medesimi rispetto ai creditori anteriori al concordato.

Per quanto riguarda la posizione dei creditori, gli effetti del concordato sono in parte analoghi a quelli del fallimento (art. 168, L.F.); si verifica cioè una sorte di “congelamento” della posizione dell’imprenditore ammesso al concordato allo scopo di consentire sia il risanamento dell’impresa, sia la soddisfazione dei creditori secondo una logica concorsuale:

a) i creditori in forza di un titolo anteriore al decreto di ammissione alla procedura non possono iniziare o proseguire azioni esecutive individuali;

b) restano sospese le prescrizioni e non si verificano le decadenze;

c) i creditori chirografari possono acquistare diritti di prelazione, ma solo previa autorizzazione scritta del giudice delegato;

d) viene sospeso il corso degli interessi (convenzionali o legali) sui debiti pecuniari.

3.5. La procedura. – Il concordato si articola nelle seguenti fasi:

a) domanda dell’imprenditore di ammissione al tribunale fallimentare con allegazione della prescritta documentazione;

b) decreto del tribunale che, previa verifica della menzionata documentazione e dei requisiti, ammette l’imprenditore alla procedura, nomina il giudice delegato e il commissario giudiziale e ordina la convocazione dei creditori;

c) adunanza e votazione dei creditori;

d) giudizio di omologazione da parte del tribunale fallimentare ed emissione della sentenza di omologa;

e) attuazione del concordato nelle specifiche modalità previste dal piano presentato dall’imprenditore.

Il commissario giudiziale riveste l’importante e delicata funzione di vigilare sull’attività dell’imprenditore e sul rispetto del piano di risanamento; il commissario ha altresì il potere-dovere di consultare in qualsiasi momento tutti i libri e le scritture contabili dell’impresa (v. art. 170 L.F.).

Il commissario – che ha natura di pubblico uffiiciale – è inoltre “protagonista” nella prima fase della procedura, svolgendo compiti di controllo e di informazione:

Più in particolare, in seguito al decreto di ammissione alla procedura:

a) verifica le scritture contabili e redige l’elenco dei debiti e dei crediti;

b) comunica ai creditori la data dell’adunanza e il contenuto del piano proposto dall’imprenditore;

c) redige l’inventario del patrimonio dell’imprenditore;

d) redige una relazione sulle cause del dissesto dell’impresa e sulla condotta dell’imprenditore ed esprime una valutazione sul piano di risanamento proposto in sede di ricorso.

3.6. Gli accordi di ristrutturazione (art. 182-bis L.F.). – Una novità interessante introdotta dal D.L. 35/2005 è costituita dagli accordi di ristrutturazione, una particolare modalità di attuazione del concordato preventivo. Si tratta di accordi stragiudiziali tra imprenditore e parte dei creditori (almeno il 60%) suffragata dalla relazione di un esperto (scelto dall’imprenditore) sulla convenienza e fattibilità degli accordi medesimi.

Gli accordi in esame devono essere analiticamente indicati dall’imprenditore che domanda l’ammissione al concordato e sono soggetti a pubblicazione nel registro delle imprese.

3.7. Risoluzione e annullamento del concordato. – Il concordato può essere:

- risolto, in caso di inadempimento da parte dell’imprenditore degli obblighi assunti;

- annullato, in caso di dolosa esagerazione del passivo o sottrazione o dissimulazione dell’attivo; in entrambi i casi l’imprenditore viene dichiarato fallito.

Le fasi del fallimento

2.6. Le fasi della procedura. – La procedura fallimentare si articola nei seguenti passaggi essenziali:

a) custodia ed amministrazione del patrimonio del fallito (artt. 84-91 L.F.);

b) accertamento del passivo e dei diritti mobiliari di terzi (artt. 92-103 L.F.);

c) liquidazione dell’attivo (artt. 104-109 L.F.);

d) riparto dell’attivo tra i creditori (artt. 110-117 L.F.).

a) La custodia e l’amministrazione dei beni del fallito spettano al curatore, il quale mette i sigilli, prende in consegna le scritture contabili, il denaro e i titoli di credito.

Successivamente il curatore redige l’inventario e l’elenco dei creditori risultanti dalle scritture contabili.

b) L’accertamento del passivo è la fase centrale della procedura fallimentare in cui i creditori del fallito, che hanno notizia del fallimento dal curatore e/o dalla pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento, devono presentare una domanda al tribunale fallimentare (istanza di ammissione al passivo; art. 93 L.F.) in cui illustrano e documentano la causale e l’ammontare del proprio credito e chiedono di partecipare alla liquidazione dell’attivo.

Il giudice delegato esamina le istanze e si pronuncia in merito, accogliendole o rigettandole. In caso di rigetto il creditore escluso può promuovere un giudizio di opposizione allo stato passvo (at. 98 L.F.) attraverso il quale ottenere il riconoscimento del proprio credito e quindi l’inserimento nello stato passivo.

c) La liquidazione dell’attivo è la fase mirante alla monetizzazione dei beni ricompresi nel patrimonio del fallito e può avvenire con diverse modalità e procedure:

- affitto d’azienda o di un ramo di essa;

- vendita dell’azienda o di un ramo di essa;

- vendita in blocco di beni;

- vendita di singoli beni (mobili o immobili);

- cessione di crediti.

d) Il riparto dell’attivo è la fase finale della procedura in cui le somme di denaro ricavate dalla liqudazione delle attività fallimentari vengono distribuite ai creditori.

Le somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo sono erogate secondo il seguente ordine (art. 111 L.F.):

- pagamento dei crediti prededucibili (spese della procedura; compensi del curatore e dei consulenti della procedura, etc…);

- pagamento dei crediti assistiti da prelazione sulle cose vendute secondo l’ordine assegnato dalla legge (v. artt. 2745-2783 cod. civ.);

- pagamento dei crediti chirografari (ovvero non privilegiati) in proporzione dell’ammontare del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso.

Occorre comunque tener presente che nella pratica le somme realizzate dalla liquidazione dell’attivo fallimentare sono quasi sempre di gran lunga inferiori rispetto all’ammontare dei debiti, con la conseguenza che la soddisfazione dei creditori è tendenzialmente sempre parziale (nel caso dei creditori privilegiati), ovvero del tutto irrisoria (nel caso dei creditori chirografari).

2.7. Il fallimento delle società (artt. 146-154 L.F.). Cenni. – Gli amministratori e i liquidatori delle società dichiarate fallite sono soggetti ai medesimi obblighi previsti per il fallito dall’art. 49 L.F.

Le azioni di responsabilità contro gli amministratori e gli organi di controllo sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato e parere del comitato dei creditori.

In riferimento alle società di persone, la conseguenza più rilevante della dichiarazione di fallimento è che la medesima produce il fallimento anche dei soci illimitatamente responsabili (c.d. fallimento in estensione; art. 147 L.F.)

Viceversa, il fallimento di uno o più soci non produce il fallimento della società (art. 149 L.F.); cfr. anche art. 2288, primo comma, in materia di esclusioen del socio di società di persone.

2.8. La cessazione del fallimento (artt. 118 L.F.). – Il fallimento si chiude nelle seguenti ipotesi:

a) mancata proposizione di domande di ammissione al passivo da parte dei creditori (ipotesi che nella pratica non si verifica mai);

b) soddisfazione di tutti i creditori;

c) ripartizione di tutto l’attivo fallimentare (anche se non tutti i creditori sono stati soddisfatti);

d) insufficienza dell’attivo a soddisfare neppure in parte i creditori concorsuali e a coprire le spese della procedura;

e) concordato fallimentare (artt. 124 –141 L.F.)

2.9. L’esdebitazione (artt. 142-144 L.F.). – Si tratta di un istituto nuovo introdotto dal D.LGS. 5/2006 che consente la liberazione del fallito meritevole dai debiti residui allorquando la procedura si sia chiusa senza l’integrale pagamento di tutti i creditori.

effetti del fallimento

2.5. Gli effetti del fallimento (artt. 42 - 83-bis L.F.). – La sentenza dichiarativa di fallimento produce molteplici effetti che riguardano:

- la posizione del fallito

- l’attività di impresa;

- la posizione dei creditori;

- la posizione dei terzi;

- i rapporti giuridici preesistenti.

A) Effetti nei confronti del fallito:

- il fallito deve consegnare al curatore la propria corrispondenza relativa ai rapporti compresi nel fallimento e deve comunicare al curatore ogni cambiamento di residenza o domicilio (effetti personali; il fallimento incide pertanto sulle libertà costituzionali del fallito);

- il fallito perde il possesso (non la proprietà) dei propri beni, che vengono presi in consegna e custoditi dal curatore;

- il fallito cessa l’esercizio dell’impresa.

B) Effetti sull’attività di impresa:

- il fallimento comporta la cessazione dell’attività di impresa che può essere provvisoriamente proseguita solo previa decisione del giudice delegato e parere favorevole del comitato dei creditori.

C) Effetti nei confronti dei creditori:

- il fallimento è una procedura di liquidazione del patrimonio del fallito caratterizzata dal concorso dei creditori, ovvero dal coinvolgimento di tutti i creditori finalizzato alla soddisfazione dei crediti secondo un principio di parità di trattamento (c.d. par condicio creditorum); pertanto dalla dichiarazione di fallimento nessun creditore può proseguire o iniziare alcuna azione esecutiva individuale (cioè relativa ad un singolo credito) sui beni compresi nel fallimento;

- la dichiarazione di fallimento sospende il corso degli interessi convenzionali o legali.

C) Effetti nei confronti dei terzi:

- nell’attivo fallimentare rientrano non solo i beni appartenenti all’imprenditore al momento della dichiarazione di fallimento, ma anche alcuni beni che l’imprenditore ha ceduto a terzi anteriormente al fallimento e che la legge, ricorrendo determinati rigorosi presupposti, ritiene opportuno “recuperare” al fine di ricomprenderli tra i beni soggetti all’esecuzione concorsuale e destinati a soddisfare i creditori concorsuali.

Lo strumento più diffuso ed efficace per la ricostruzione dell’attivo fallimentare è l’azione revocatoria fallimentare (artt. 67 ss. L.F.), la cui finalità è quella di incrementare il patrimonio dell’imprenditore fallito rendendo inefficaci gli atti di disposizione del proprio patrimonio compiuti dal fallito – prima del fallimento, ma entro un determinato limite temporale – e dai quali è derivato un effetto pregiudizievole per la massa fallimentare.

Più in particolare l’azione revocatoria fallimentare è un’azione giudiziaria (promossa su iniziativa del curatore) il cui effetto tipico è recuperatorio o restitutorio (e non invalidatorio), in quanto rende inefficaci per il fallimento gli atti pregiudizievoli ai creditori compiuti dal fallito e fa quindi rientrare nell’attivo fallimentare beni che sono usciti dal patrimonio del fallito creando un depauperamento del medesimo e conseguente pregiudizio per i creditori[1].

Sono suscettibili di essere revocati gli atti elencati dall’art. 67, primo comma, L.F., il cui tratto comune è quello di essere “anomali” o “anormali” in quanto non riconducibili alla fsiologica attività d’impresa e causa di un pregiudizio al patrimonio del fallito.

L’accoglimento dell’azione revocatoria fallimentare è comunque subordinato alla sussistenza di due presupposti:

a) compimento dell’atto impugnato nel corso dell’ultimo anno o degli ultimi 6 mesi prima della sentenza di fallimento (c.d. “periodo sospetto”);

b) mancata prova da parte del terzo della ignoranza dello stato d’insolvenza dell’imprenditore; la conoscenza dello stato di insolvenza è quindi presunta dal legislatore, cosicché spetta al terzo fornire la difficile prova che al momento in cui ha ha stipulato l’atto pregiudizievole con l’imprenditore poi fallito non era a conoscenza dello stato di insolvenza di quest’ultimo.

L’art. 67, secondo comma, L.F. disciplina invece la revocatoria fallimentare degli atti “normali”, sottoposta a requisiti più rigorosi in quanto spetta al curatore provare che il terzo conosceva lo stato di insolevenza del debitore: in tal caso si presume quindi la “buona fede” del terzo.

L’art. 67, terzo comma, L.F. elenca gli atti esclusi dalla revocatoria fallimentare in quanto ritenuti dal legislatore fisiologici nell’attività d’impresa.

Il curatore ha altresì lo strumento dell’azione revocatoria ordinaria (dai presupposti meno rigorosi) disciplinata dagi artt. 2901 ss. cod. civ. (art. 66 L.F.).

D) Effetti sui contratti in corso di esecuzione

Il fallimento non determina di per sé la risoluzione automatica dei contratti in corso di esecuzione dal fallito.

Il principio generale (dettato dall’art. 72 L.F.) è che spetta al curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, decidere se subentrare ai contratti pendenti in luogo del fallito assumendo tutti i relativi diritti ed obblighi, ovvero sciogliersi dal contratto.

Gli artt. 72-bis ss. L.F. disciplinano gli effetti della dichiarazione di fallimento su alcuni contratti tipici.

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[1] Per capire l’importanza pratica dell’azione revocatoria fallimentare, si può prospettare a titolo esemplificativo il caso in cui un imprenditore che si trova in stato di insovenza (ma ancora non è stato dichiarato fallito), allo scopo di tacitare un proprio creditore che minaccia di promuovere istanza di fallimento nei suoi confronti, vende la propria barca di lusso a quest’ultimo ad un corrispettivo di € 100.000,00 a fronte di un prezzo di mercato pari ad € 500.000,00.

E’ evidente che il creditore che ha acquistato la barca ha “fatto un affare”, laddove il fallito si è nettamente impoverito con pregiudizio per la massa attiva fallimentare ed i creditori concorsuali. Esperendo l’azione revocatoria, il curatore conseguirà la restituzione della barca alla massa attiva; la barca potrà quindi essere venduta a terzi al giusto corrispettivo, il quale andrà ad incrementare l’attivo fallimentare a beneficio di tutti i creditori concorsuali.

presupposti e organi

2. Il fallimento (artt. 1 – 156 L.F.). – Il fallimento è una procedura giudiziaria che si svolge nanti il tribunale del luogo ove ha sede l’impresa, il quale, in presenza di determinati presupposti, dichiara con sentenza il fallimento dell’impresa e apre la procedura.

2.1. I presupposti del fallimento (artt. 1 – 15 L.F.) – I presupposti della dichiarazione di fallimento sono sostanzialmente due:

a) la natura di imprenditore commerciale (privato e non piccolo) del debitore (presupposto soggettivo);

b) lo stato di insolvenza (presupposto oggettivo).

2.1.1. Il presupposto soggettivo. – A norma dell'art. 1, primo comma, L.F., lasciato pressoché inalterato dalla riforma, «sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori». Da tale disposizione si desume che può essere assoggettato al fallimento solo l'imprenditore commerciale non piccolo e privato.

La riforma del 2006 ha ampliato il numero dei soggetti esonerati dalla assoggettabilità al fallimento, ridefinendo l'ambito soggettivo di applicazione dell'istituto: nell’art. 1, secondo comma, il legislatore ha fornito una nuova definizione di piccolo imprenditore (cfr. art. 2083 cod. civ.), fondata su parametri quantitativi, ovvero su valori patrimoniali, finanziari e reddittuali, adeguati all'attuale realtà economica ed imprenditoriale e che rispecchiano l'effettiva consistenza delle dimensioni dell'impresa e del patrimonio aziendale.

L'art. 1, secondo comma, L.F., novellato dal D.LGS. n. 5/2006, esonera dal fallimento l'imprenditore che, alternativamente:

a) ha effettuato investimenti aziendali per un capitale inferiore od uguale a trecentomila euro (si presume che tale dato debba risultare dall'attivo di bilancio al momento dell'eventuale dichiarazione di fallimento, sebbene esso non sia sempre di facile individuazione nelle società di persone e nelle imprese individuali);

b) ha realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo non superiore a duecentomila euro.

A partire dal 16 luglio 2006 (data di entrata in vigore del decreto di riforma), il soggetto che rientra in almeno uno dei due parametri indicati è dunque qualificabile, ai fini della applicazione della legge fallimentare, piccolo imprenditore e non è assoggettabile al fallimento o ad altra procedura concorsuale.

E' stata inoltre risolta la controversa questione della fallibilità delle piccole società commerciali, non più assoggettate al fallimento. Infatti, nella versione anteriore alla riforma, l'art. 1 specificava al secondo comma che in nessun caso potevano essere considerati piccoli imprenditori le società commerciali, includendole pertanto tra i soggetti fallibili. Il legislatore del 2006 ha eliminato tale inciso ed ha chiarito che la nozione di piccolo imprenditore coinvolge tutti «gli esercenti un'attività commerciale in forma individuale o collettiva».

Ancora, sono sottratti al fallimento:

- gli enti pubblici economici (art. 2093 cod. civ.);

- gli imprenditori agricoli (art. 2135 cod. civ.);

Gli articoli 10 e 11 L.F. stabiliscono che, entro l'anno dalla morte o dal ritiro dal commercio, l'imprenditore può ugualmente essere dichiarato fallito quando il presupposto dell'insolvenza è determinato durante l'esercizio dell'impresa.

Si tratta di due ipotesi distinte:

A) Imprenditore cessato

L'art. 10 L.F., modificato dalla riforma, prevede che «gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo».

La riforma del 2006 ha dunque dato soluzione ai problemi sorti in conseguenza della deficitaria formulazione del '42, la quale parlava genericamente di «cessazione dell'esercizio dell'impresa» e non considerava la cancellazione delle società.

Il secondo comma dell'art. 10 attribuisce tuttavia all'imprenditore individuale ed alle società che sono state cancellate d'ufficio (vale a dire quando, ai sensi dell'art. 2490, sesto comma, cod. civ., per oltre tre anni consecutivi non hanno depositato il bilancio annuale di liquidazione, nonché nei casi di cancellazione d'ufficio previsti dagli artt. 2 e 3 del D.P.R. 23 luglio 2004, n. 247: per l’imprenditore individuale: morte e irreperibilità dell’imprenditore; mancato compimento di atti di gestione per tre anni consecutivi; per l’imprenditore società di persone: irreperibilità presso la sede sociale; mancato compimento di atti di gestione per tre anni consecutivi; mancanza del cosice fiscale; mancata ricostituzione della pluralità dei soci entro 6 mesi; scadenza del termine di durata in assenza di proroga tacita) la possibilità di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività, qualora essa si sia verificata anteriormente alla cancellazione; pertanto se l’imprenditore fornisce tale prova, il termine di cui all’art. 10 L.F. decorre dalla data di effettiva cessazione e non dalla data della formale cancellazione.

B) Imprenditore defunto

L’imprenditore individuale può essere dichiarato fallito anche dopo la propria morte. L’effetto fondamentale del fallimento post-mortem è la separazione del patrimonio del defunto da quello dell'erede e la sua destinazione alla soddisfazione prioritaria dei creditori ereditari. La riforma ha lasciato sostanzialmente inalterata la disciplina del fallimento dell'imprenditore defunto (art. 11 L.F.). Tuttavia, al fine di coordinare la norma con le nuove disposizioni, ha previsto l'esonero dell'erede che chiede il fallimento del defunto dall'obbligo di depositare in tribunale la documentazione contabile e fiscale, nonché l'elenco nominativo dei creditori e la relazione sullo stato estimativo delle sue attività (come prevedono i nuovi artt. 14 e 16, secondo comma, n. 3, L.F.).

2.2.2. Il presupposto oggettivo: lo stato di insolvenza. – L'art. 5 della L.F. dispone: «L'imprenditore che si trova in stato di insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrano che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni».

Tale norma riveste una duplice importanza in quanto da un lato precisa cos'è lo stato di insolvenza e dall'altro indica come esso si manifesta.

Lo stato di insolvenza non deve confondersi col mero inadempimento.

L’inadempimento consiste nella mancata esatta prestazione di ciò che era dovuto e si riferisce sempre e soltanto ad una singola e determinata obbligazione. L'inadempimento, oltre che dalla impossibilità per il debitore di adempiere, può anche dipendere da altre cause (es. erronea credenza di nulla dovere; esistenza di eccezioni che il debitore in buona fede possa ritenere fondate etc.).

Su un piano nettamente diverso si pone, invece, l'insolvenza, la quale:

- si riferisce non ad una singola obbligazione, bensì a tutta la situazione finanziaria del debitore;

- non consiste necessariamente in una mancata prestazione.

E' invero insolvente non soltanto chi non può pagare per l’intero tutti i suoi creditori, ma anche l’imprenditore che:

a) può pagare tutti i debiti, ma in ritardo cronico ed abnorme rispetto alle normali scadenze;

b) può pagare tutti i debiti, ma con mezzi anomali o non normali, quali la datio in solutum, la “svendita” ad un prezzo vile dei suoi beni, ovvero la vendita dei beni aziendali: in tali ipotesi l’imprenditore non può dirsi inadempiente, ma è senz’altro insolvente.

Insolvente è, dunque, l'imprenditore che non può adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni o perché non ha più i mezzi per effettuare i pagamenti ovvero perché può pagare solo con mezzi anormali (sotto il profilo cronologico o delle modalità di estinzione del debito). L’insolvenza presuppone inevitabilmente una crisi di liquidità dell’imprenditore ed è pertanto un fenomeno finanziario e non nrcrssariamente patrimoniale.

In sintesi, l’insolvenza non deve confondersi con l’inadempimento, posto che l’imprenditore può essere insolvente ma non inadempiente (es. paga i propri debiti svendendo le proprie merci ad un prezzo vile), ovvero può essere inadempiente ma non insolvente (es. non paga un proprio fornitore perché ritiene che la merce fornita fosse difettosa).

E’ peraltro vero che la modalità più frequente di manifestazione dell’insolevenza è data da reiterati inadempimenti, che oggettivamente costituiscono un grave e serio indizio delle difficoltà finanziarie dell'imprenditore.

Di notevole importanza pratica in merito alla portata e alla rilevanza dello stato di insolvenza è la novità introdotta dalla riforma fallimentare nell'art. 15, ultimo comma, L.F., il quale prevede che il fallimento non si possa dichiarare quando «l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a euro venticinquemila». In pratica, il legislatore ha fissato una soglia di valore predeterminato e periodicamente aggiornabile relativo all'esposizione debitoria, cioè ai debiti scaduti e non pagati, al di sotto della quale il fallimento dell'impresa non può essere dichiarato.

2.3. La dichiarazione di fallimento. – Competente alla dichiarazione di fallimento è il tribunale fallimentare del luogo ove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa (art. 9, primo comma, L.F.).

Per sede principale dell'impresa si intende il luogo in cui è posto il centro degli affari ad essa inerenti e cioè la località dalla quale l'attività è diretta: tale località non deve necessariamente coincidere con il luogo in cui si trova l'azienda o lo stabilimento, essendo rilevante soltanto il luogo da cui provengono le direttive per l'attività dell'impresa, in cui l'imprenditore svolge la sua prevalente attività direttiva ed amministrativa, trattando gli affari inerenti all'impresa, raccogliendo, coordinando ed organizzando i diversi fattori della produzione. In ogni caso ha rilievo la sede effettiva dell'impresa, ovvero quella dove di fatto l'impresa è esercitata, anche se tale sede non coincide con quella dichiarata.

Il secondo comma dell'art. 9 L.F., introdotto dalla riforma, ha precisato che il «il trasferimento della sede intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza».

In questo modo è sancito normativamente il principio, già affermato più volte dalla giurisprudenza, dell'irrilevanza del cambiamento della sede effettuato dall'imprenditore nell'imminenza della dichiarazione di fallimento, rimanendo radicata la competenza territoriale del tribunale della sede di provenienza. Lo stesso principio vale nel caso in cui l'imprenditore abbia trasferito la sede dopo il deposito del ricorso per la dichiarazione di fallimento.

2.4. Gli organi del fallimento (artt. 23 - 41 L.F.). – Con la dichiarazione di fallimento si apre la procedura concorsuale, che si svolge attraverso una serie complessa di atti ed operazioni demandati a quattro organi:

- il tribunale fallimentare;

- il gudice delegato;

- il curatore fallimentare;

- il comitato dei creditori.

2.4.1. Il tribunale fallimentare emette la sentenza dichiarativa di fallimento e sovrintende su tutta la procedura fallimentare; spetta in particolare al tribunale:

a) nominare (e eventualmente revocare e sostituire) il giudice delegato e il curatore;

b) decidere le controversie relative alla procedura che non siano di competenza del giudice delegato;

c) decidere sui reclami avverso i decreti del giudice delegato;

d) chiedere informazioni, chiarimenti e indicazioni agli altri organi del fallimento.

2.4.2. Il giudice delegato ha un generale potere-dovere di controllo e vigilanza sulla regolarità della procedura.

In particolare, le funzioni più significative rimesse al giudice delegato sono le seguenti:

a) riferire al tribunale fallimentare su ogni questione su cui deve pronunziarsi il tribunale medesimo;

b) convocare il curatore e i comitato dei creditori nelle ipotesi previste dalla L.F.;

c) su proposta del curatore, liquidare i compensi e disporre l’eventuale revoca dei professionisti (avvocati; ingegneri; consulenti, etc…) che abbiano prestato la propria opera nell’interesse della procedura;

d) provvedere sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori;

e) autorizzare il curatore ad agire o resistere in giudizio nell’interesse della procedura;

f) accertare il passivo fallimentare e gli eventuali diritti reali e personali vantati dai terzi nei confronti dell’imprenditore fallito;

g) nominare il comitato dei creditori;

h) su proposta del curatore, autorizzare l’esercizio provvisorio dell’impresa, l’affitto d’azienda o di un ramo di essa;

i) approvare il piano di liquidazione redatto dal curatore e ordinare il riparto finale delle somme ai creditori.

2.4.3. Il curatore è l’organo della procedura – nominato dal tribunale fallimentare nella sentenza che dichiara il fallimento – cui spetta l’amministrazione dei beni del fallito sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori. I requisiti per la nomina a curatore sono elencati dal’art. 28 L.F.

Il curatore ha la custodia dei beni del fallito e ne cura la liquidazione al fine di assicurare ai creditori il proporzionale soddisfacimento dei loro crediti nel rispetto del principio di parità di trattamento.

La riforma del 2006 ha valorizzato il ruolo del curatore accentuando il dialogo ed il flusso informativo tra questi e il comitato dei creditori in relazione alle scelte di amministrazione e monetizzazione del patrimonio del fallito.

In maggior dettaglio, il curatore ha i seguenti poteri-doveri:

a) appone i sigilli sui beni del fallito;

b) redige l’inventario dei beni del fallito;

c) entro 60 giorni dalla sentenza di fallimento, redige una relazione sulle cause del dissesto e sulla condotta dell’imprenditore fallito;

d) entro 60 giorni dalla redazione dell’inventario, predispone il programma di liquidazione dei beni del fallito, in cui si pronuncia anche sull’eventuale opportunità dell’esercizio provvisorio dell’impresa, sulle azioni giudiziarie (revocatorie e di altra natura) che ritiene utile proporre nell’interesse della procedura (art. 104-ter L.F.);

d) compie gli atti di ordinaria amministrazione dei beni del fallito e quelli di straordinaria amministrazione se autorizzato dal comitato dei creditori e dal giudice delegato (v. art. 35 L.F.);

e) svolge periodicamente una relazione riepilogativa delle attività svolte a beneficio del giudice delegato e del comitato di creditori;

f) tiene un registro quotidiano (vidimato da almeno un membro del comitato dei creditori) in cui annota le operazioni compiute;

g) esamina le domande di ammissione al passivo depositate dai creditori e redige il progetto di stato passivo;

h) presenzia e interviene alle udienze di verifica del passivo;

i) procede alla vendita dei beni del fallito depositando le somme riscosse a qualunque titolo su un conto corrente bancario intestato alla procedura;

l) presenta il rendiconto della gestione dopo aver terminato la liquidazione dell’attivo.

2.4.4. Il comitato dei creditori è un organo collegiale, composto da 3 o 5 membri che rappresentino in modo equlibrato qualità e quantità dei crediti. Il comitato è nominato dal giudice delegato sentiti il curatore e i creditori che nella domanda di ammissione al passivo hanno dato la propria disponibilità ad assumere l’incarico o hanno segnalato altri nominativi aventi i prescritti requisiti.

Il comitato decide a maggioranza per teste e deve succintamente motivare le proprie decisioni.

Il comitato, il cui ruolo è stato valorizzato dalla riforma del 2006, svolge funzioni gestorie, consultive e di controllo.

A) Funzioni gestorie:

- presta il proprio consenso (vincolante) sulla decisione del giudice delegato di continuare provvisoriamente l’esercizio dell’impresa e/o di affittare l’azienda o un ramo di essa;

- presta il proprio consenso (vincolante) per l’approvazione del programma di liquidazione;

- autorizza gli atti di straordinaria amministrazione che devono essere compiuti dal curatore;

- autorizza l’azione di responsabilità nei confronti del curatore revocato;

- autorizza il curatore a subentare nei contratti pendenti in luogo del fallito;

- interrompe l’esercizio provvisorio dell’impresa.

B) Funzioni consultive:

Il comitato deve essere sentito in funzione consultiva (non vincolante) nelle ipotesi previste dalla legge (cfr. artt. 37; 72-ter; 102; 104-ter; 110; 119; 125; 143 L.F.) e ogniqualvolta il tribunale o il giudice delegato lo ritengano opportuno.

C) Funzioni di controllo:

Il comitato e i suoi singoli membri possono ispezionare le scritture contabili e i documenti del fallimento nonché chiedere notizie o chiarimenti al curatore o al fallito.